Inleiding
In een echtscheidingsprocedure kunnen aan de rechter voorlopige voorzieningen worden gevraagd bij wijze van tijdelijke ordemaatregel. Deze voorlopige voorzieningen gelden voor de duur van de echtscheidingsprocedure. Het gaat weliswaar om een tijdelijke maatregel, doch die tijdelijkheid is maar relatief. De voorlopige voorzieningen blijven in beginsel immers gelden tot de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en dit kan vaak lang duren, zeker als er ook nog eens hoger beroep wordt ingesteld. Het gevolg is dat men soms lange tijd met handen en voeten gebonden blijft aan een eenmaal gegeven voorlopige voorziening. Daarbij komt dat een eenmaal gegeven beslissing in het kader van de voorlopige voorzieningen haar schaduw vooruit werpt op de definitieve beslissing. Een beschikking voorlopige voorziening is derhalve, ondanks het uitgangspunt dat dit tijdelijk is een heel belangrijke beslissing met ingrijpende gevolgen. In dit artikel worden de voorlopige voorzieningen onder de loep genomen waarbij wordt nagegaan op welke wijze de belangen van de betrokkenen van deze uiterst belangrijke beslissing met zoveel mogelijke waarborgen omgeven kunnen worden.
Het belang van voorlopige voorzieningen
Indien echtgenoten besluiten te gaan scheiden, moet er veel geregeld worden, zoals kwesties betreffende de kinderen, de woning, de alimentatie, de verdeling van de huwelijksgemeenschap of de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Het regelen van deze kwesties kost tijd. Toch dulden bepaalde kwesties soms geen uitstel, zoals het voortgezet gebruik van de woning, de toevertrouwing van de kinderen en de kosten van levensonderhoud. Indien de echtgenoten dit onderling niet kunnen regelen, maar er toch een knoop doorgehakt moet worden, kan men zich tot de rechter wenden met het verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen: partijen laten de beslissing inzake deze voorlopige maatregelen dan aan de rechter over.[1]
De Hoge Raad definieert een voorlopige voorziening als ‘een ordemaatregel met een voorlopig karakter, bestemd om te voorzien in de moeilijkheden die rijzen, doordat tussen echtgenoten een scheidingsprocedure aanhangig is’.[2] Een voorlopige voorziening dient derhalve pas dan te worden verzocht indien dit strikt noodzakelijk is en indien het partijen niet lukt zelf afspraken te maken.
Welke voorlopige voorzieningen kunnen worden verzocht?
De regeling van de voorlopige voorzieningen is te vinden in art. 821Rv tot en met 826 Rv.
Art. 822 Rv regelt welke voorzieningen kunnen worden verzocht. De opsomming is limitatief. Voor andere voorzieningen, bijvoorbeeld tot afgifte van bepaalde goederen, staat de kortgeding procedure open. De voorlopige voorzieningen kunnen alleen gevraagd worden tijdens een procedure tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed en ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Voor ongehuwde samenwoners die geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan staat de voorlopige voorzieningenprocedure niet open, Zij zijn aangewezen op het kort geding.
Aanvang voorlopige voorzieningen
Een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen kan worden gedaan tijdens de echtscheidingsprocedure. Dit verzoek dient dan te worden gedaan bij de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is. Dit kan ook het gerechtshof zijn.[3] Er kan ook al een verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen worden ingediend voorafgaand aan het echtscheidingsverzoek. Het echtscheidingsverzoek dient dan wel binnen vier weken na de beschikking voorlopige voorzieningen gebeuren, anders verlopen de voorlopige voorzieningen.
De voorlopige voorzieningen treden in werking vanaf de datum waarop de beschikking voorlopige voorzieningen wordt gegeven dan wel vanaf een bepaalde datum die in de beschikking wordt neergelegd. Aan een voorlopigevoorziening kan terugwerkende kracht worden toegekend, maar dit dient beperkt te blijven tot ten hoogste vier weken, voorafgaand aan de indiening van het echtscheidingsverzoek.[4] De wetgever heeft hiermee nadrukkelijk een nauw, onlosmakelijk verband willen handhaven tussen de voorlopigevoorziening en de scheidingsprocedure. De ratio hierachter is dat na de beschikking houdende voorlopigevoorzieningen voor alle betrokken partijen binnen zeer korte termijn duidelijk moet zijn of ook daadwerkelijk een echtscheidingsprocedure zal volgen. Voorlopigevoorzieningen zijn immers tijdelijke maatregelen en mogen niet definitief worden. [5]
Voorlopige voorzieningen kunnen lang, maar soms ook erg kort gelden. In het geval dat een van de partijen niet tevreden is met de beslissing inzake de voorlopige voorzieningen, kan deze er bewust voor kiezen de termijn van vier weken te laten verlopen door geen echtscheidingsverzoek in te dienen, in de hoop dat de wederpartij ook geen verzoek indient. De voorlopige voorzieningen verliezen dan al heel snel hun geldigheid.
Indien er een echtscheidingsverzoek wordt ingediend, maar achteraf weer wordt ingetrokken, verliezen de voorlopige voorzieningen eveneens hun geldigheid.[6] De voorlopige voorzieningen blijven in beginsel van kracht totdat tot de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Hierop bestaat een uitzondering voor wat betreft het huurrecht, de kinderen en de alimentatie (art 826 Rv).
Het moment dat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand kan soms lang op zich laten wachten, zeker als er hoger beroep wordt ingesteld tegen de echtscheidingsbeschikking.
Appelverbod
Van een beschikking voorlopige voorzieningen kan men ingevolge artikel 824 Rv geen hoger beroep instellen, behoudens cassatie in het belang der wet.[7] Deze mogelijkheid is afgeschaft met de invoering van het nieuwe scheidingsprocesrecht op 1 januari 1993. [8] Men ging er destijds van uit dat door de omzetting van de scheidingsprocedure in een verzoekschriftprocedure de hoofdprocedure sneller zou verlopen.[9] Naarmate de hoofdprocedure vlotter zou verlopen, zouden onjuiste of onjuist geworden beslissingen omtrent voorlopige voorzieningen minder lang in stand blijven en zou er aan hoger beroep minder behoefte bestaan.
Intrekking of wijziging van de voorlopige voorzieningen
Men kan eventueel wel de mogelijkheid tot wijziging of intrekking van de beschikking voorlopige voorzieningen te verzoeken benutten. Op grond van art 824 lid 2 Rv kan men bij de voorzieningenrechter een verzoek indienen om de beslissing in te trekken of te wijzigen. De wetgever heeft deze mogelijkheid echter aan een streng criterium gebonden, immers uit de wetsgeschiedenis blijkt dat alleen in evidente, zeer sprekende gevallen een wijziging gerechtvaardigd is. Omdat men vanwege de afschaffing van de beroepsmogelijkheid verwachtte dat het aantal wijzigingsverzoeken zou toenemen heeft de wetgever de wijzigingsmogelijkheid van voorlopige voorzieningen aan dit strenge criterium gebonden om hiermee het aantal wijzigingsverzoeken te beperken.[10]
Een foutje of onvolledigheid in de alimentatieberekening bijvoorbeeld zal de rechter, gelet op het strenge criterium, geen aanleiding geven tot wijziging van de voorziening, met als mogelijk gevolg dat voor de duur van de echtscheidingsprocedure een te hoog of te laag bedrag betaald moet worden. Het is daarom op de eerste plaats de verantwoordelijkheid van partijen en hun advocaten om ook in de voorlopige voorzieningenprocedure de rechter zo goed mogelijk te informeren over de (financiële) situatie. Indien een beschikking wordt gegeven waarmee (een van) de partijen niet tevreden is, staan er immers weinig mogelijkheden open om hiertegen actie te ondernemen, nu de mogelijk tot wijziging of intrekking aan strenge criteria is gebonden en hoger beroep slechts zeer beperkt mogelijk is.
Het oprekken van de werkingduur van de voorlopige voorzieningen
Een partij kan er ook belang bij hebben de voorlopige voorzieningen juist zo lang mogelijk te laten duren, zoals de partij die op basis van de voorlopige voorzieningen het voortgezet gebruik van de woning toegewezen heeft gekregen. Deze zal waarschijnlijk niet snel mee willen werken aan de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. Na ommekomst van de beroepstermijn van drie maanden kan de beschikking op verzoek van een der partijen worden ingeschreven. De medewerking van de andere partij is dan niet langer nodig.
Voor de partij die belang kan hebben bij het laten voortduren van de voorlopige voorzieningen, bestaat ook nog de mogelijkheid om, bij toewijzing in de bodemprocedure, van het verzoek (tot onder meer vaststelling van alimentatie) het gerechtshof op grond van artikel 429 p lid 2 Rv te verzoeken de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. Schorsing van de uitvoerbaarheidbijvoorraad kan overigens alleen als tenuitvoerlegging van de betreffende uitspraak misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Daarvan kan sprake zijn indien de bestreden beschikking op een juridische of feitelijke misslag berust of er een noodtoestand ontstaat op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het in stand laten van de uitvoerbaarheidbijvoorraad van de verplichting voor de vrouw om de voormalige echtelijke woning te verlaten, tot onoverkomelijke problemen zou leiden.[11] Indien de echtscheidingsbeschikking reeds is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en er een procedure inzake kinderalimentatie aanhangig is, welke vanaf het moment van de inschrijving zou ingaan, kan een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad wellicht voor de hand liggen.
Hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking
Indien hoger beroep wordt ingesteld tegen de echtscheiding zelf, kunnen de voorlopige voorzieningen zelfs nog langer in stand blijven. Indientegen een beschikking houdende echtscheidinghogerberoep is ingesteld, gaat die beschikking eerst ‘in kracht van gewijsde’ in de zin van art 1:163 lid 3 BW, nadat de appelbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Eerst dient de hoger beroepprocedure dus te worden afgewacht. Wanneer er hoger beroep wordt ingesteld tegen de echtscheiding zelf kan men zich dus met recht afvragen of het hogerberoep is ingesteld omdat er werkelijk gegriefd wordt tegen de echtscheidingsbeslissing of dat het hogerberoep om een andere reden is ingesteld. Zeker als het hoger beroep wordt ingesteld door de partij die de echtscheiding heeft verzocht kunnen er vraagtekens bij dit appel worden gezet. Er zijn verschillende voorbeelden bekend van gevallen waarin ‘strategisch’ werd geappelleerd tegen de echtscheiding, met als enkel doel een gunstige voorlopige voorziening zolang mogelijk te continueren.[12] Onder het huidige echtscheidingsrecht is het aantal gevallen waarin een partij, die niet betwist dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van hogerberoeptegen de echtscheidingsbeslissing overigens sterk teruggelopen.[13]
Wel een echtscheidingbeschikking, nog geen uitspraak inzake nevenvoorzieningen.
In de praktijk is het niet altijd mogelijk dat de rechtbank alle verzoeken tot het treffen van de verzochte nevenvoorzieningen in één keer kan afhandelen. Dit geldt in het bijzonder in gevallen, waarin ook voorzieningen zijn verzocht met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap of een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening van inkomsten of van vermogen en daarover geen overeenstemming bestaat.[14] Deze procedure kan geruime tijd in beslag nemen. In zulke situaties is het aan het beleid van de rechter overgelaten of wordt gewacht totdat over alle geschilpunten in één keer kan worden beslist, of dat een deelbeschikking wordt gegeven waarin alvast een deel van het verzoek wordt afgedaan, terwijl ten aanzien van het overige iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Zo kan de echtscheiding reeds worden uitgesproken en ook worden ingeschreven, terwijl over de nevenvoorzieningen nog niet is beslist. Indien er een beschikking voorlopige voorzieningen van kracht is, kan onduidelijk zijn of de voorlopige voorzieningen in dat geval hun gelding behouden. De wet is hierover niet duidelijk. Den Hartog Jager constateert dat er bijvoorbeeld hiaten ontstaan ten aanzien van kinderbeslissingen omdat de duur van de voorlopige voorziening wordt gekoppeld aan een verzoek tot voorziening in het gezag. Als zo’n verzoek niet wordt gedaan, geldt er geen omgangsregeling en is er geen kinderalimentatie verschuldigd in de periode na de inschrijving en voor de definitieve beslissing omtrent die regeling.[15]
Ook Doek constateert dat als gevolg van de regel dat de ouders na een echtscheiding in beginsel het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen zich een probleem voordoet als door een van de ouders voorlopige voorzieningen ten aanzien van de kinderen zijn gevraagd en toegewezen, bijvoorbeeld inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Immers, als gevolg van deze regel is in de meeste echtscheidingen waarin minderjarige kinderen zijn betrokken geen sprake van een gezagsbeschikking en dus ook niet van een aanvang van het gezag als omschreven in artikel 253p vBoek 1 BW. Het ligt dan volgens Doek voor de hand om in dergelijke gevallen uit te gaan van de algemene regel, te weten deze voorlopige voorzieningen te laten eindigen op het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Maar als ter zake van het onderwerp van de voorlopige voorziening een nevenvoorziening is gevraagd, bijvoorbeeld met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of de alimentatie, en daarover in een latere beschikking , te weten na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, wordt beslist, ontstaat een gat tussen het einde van de voorlopige voorziening en het begin van de nevenvoorziening. Het lijkt volgens Doek het meest praktisch – en in het belang van het kind – om aan te nemen dat in de hier bedoelde gevallen de voorlopige voorziening zijn kracht behoudt totdat de beslissing op het verzoek tot een nevenvoorziening ter zake van hetzelfde onderwerp in kracht van gewijsde is gegaan.[16] Hoewel dit inderdaad de meest praktische oplossing is, heeft dit wel weer tot gevolg dat een voorlopige voorziening wel lang kan blijven gelden, immers totdat er een definitieve beslissing is.
Een snelle behandeling maar een lange geldigheidsduur
Tussen indiening van het verzoekschrift en de mondelinge behandeling zit een termijn van maximaal drie weken.[17] Het verzoek zal, naar mag worden aangenomen, niet eerder worden ingediend dan na een gedegen voorbereiding . De wederpartij staat hierdoor al meteen op 1-0 achterstand. Vooral als die partij nog op zoek moet gaan naar een advocaat die zijn belangen kan behartigen is er vaak al veel kostbare tijd verstreken. Er is weliswaar tot aan de zitting de gelegenheid het verweer voor te bereiden en stukken in te dienen, doch de periode van voorbereiding blijft kort. Zeker als de verwerende partij de benodigde bewijsstukken niet snel genoeg kan aanleveren, komt deze minder beslagen ten ijs dan de verzoekende partij. De rechtbank neemt vervolgens op de summiere gegevens een beslissing. De tijd die voor de mondelinge behandeling wordt uitgetrokken is erg kort (meestal niet meer dan dertig minuten) en vaak kan de rechter eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling kennisnemen van het verweerschrift. Aan een beschikking voorlopige voorzieningen worden niet dezelfde motiveringseisen gesteld als aan en definitieve beslissing.[18] Omdat het toch maar om een tijdelijke regeling gaat, lijkt dat misschien minder nadelig, maar ook de voorlopige voorziening dient met de nodige zorgvuldigheid genomen te worden. Deze beslissing kan immers lang van kracht blijven. Zeker ook waar het gaat de toevertrouwing van de kinderen, is een zorgvuldige afweging van belang. Alhoewel de kinderen slechts “voorlopig” aan de ene ouder worden toevertrouwd, meestal de moeder, zullen de kinderen na een langere periode niet zo eenvoudig meer aan de andere ouder worden toegewezen. De kinderen zijn immers gewend aan de situatie dat zij bij moeder verblijven. De voorlopige beslissing is hierdoor in zekere zin ook al bepalend voor de toekomst. Merkwaardig is, dat in de voorlopige voorzieningen procedure minderjarigen niet gehoord worden. Art. 809 Rv inzake het horen van minderjarigen wordt in de bepalingen over de voorlopige voorzieningen niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Volgens Koens zijn er geen valide argumenten te vinden voor de uitsluiting van deze procedure van het hoorrecht van minderjarigen.[19] Bij deze stelling sluit ik mij graag aan.
Conclusie
Wanneer voorlopige voorzieningen worden vastgesteld zullen scheidende echtgenoten zich er niet of nauwelijks van bewust zijn dat deze tijdelijke maatregelen soms erg lang kunnen duren. Bovendien kan de voorlopige beslissing haar schaduw vooruit werpen op de definitieve beslissing.
Dit maakt dat een uitspraak voorlopige voorzieningen wel degelijk een heel belangrijke uitspraak is met ingrijpende gevolgen, hetgeen mijns inziens niet onderschat mag worden.
De wetgever is er kennelijk vanuit gegaan dat met de verzoekschriftprocedure de echtscheidingsprocedure vrij vlot zou lopen, echter de praktijk laat anders zien. Het is daarom te overwegen om hoger beroep opnieuw mogelijk te maken.[20] Hoger beroep zou mijns inziens mogelijk moeten worden van voorlopige voorzieningen die al lange tijd gelden, bijvoorbeeld al meer dan een jaar. Een voorlopige voorzieningenbeslissing waarmee een van de partijen zich niet kan verenigen zou dan alsnog aan het oordeel van het hof onderworpen kunnen worden.
Misschien mag ook het strenge criterium dat de wetgever aan de wijzigingsmogelijkheid heeft gebonden wat minder streng zijn. Eveneens is het de vraag of de beperkte motivering van een beschikking voorlopige voorzieningen, wel terecht is. Het horen van minderjarigen gebeurt niet in een voorlopige voorzieningenprocedure, terwijl hiervoor geen argumenten te vinden zijn. Want ook al geldt een voorlopige voorziening in beginsel maar voor even, deze kan grote gevolgen hebben, niet alleen voor de duur van de echtscheidingsprocedure, maar ook nog een lange tijd daarna.
[1] Procesreglement Scheiding
[2] HR 28 mei 1976 NJ 1977, 247 en HR 3 juli 1995, NJ 1996, 555.
[3] Gerechtshof ’s Hertogenbosch 27 maart 2003, LJN: AG1751,”Niet duidelijk is welke hoofdregel in het nieuwe procesrecht de wetgever hierbij – voor situaties als de onderhavige – voor ogen heeft gehad. Artikel 223 Rv, dat een algemene regeling geeft voor voorlopigevoorzieningen voor de duur van een geding, is immers niet van toepassing op rekestprocedures. Een goede rechtspleging zou er echter niet mee zijn gediend, indien partijen zich in een echtscheidingsprocedure die bij het hof aanhangig is, voor het verkrijgen van een voorlopigevoorziening zouden moeten wenden tot de rechtbank. Om die reden ziet het hof aanleiding om, naar analogie van artikel 223 Rv, onder “de rechter” in artikel 822 Rv te verstaan: de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is.”
[4] Art. 821 lid 4 Rv
[5] HR 3 juli 1995,NJ 1996, 555. Zie verder Rechtbank ’s Hertogenbosch, 16 november 2011, LJN BU5847:
Indien er meer beschikkingen inzake voorlopige voorzieningen voorafgaande aan de echtscheidingsprocedure zijn gegeven, begint de termijn van artikel 821 lid 4 Rv te lopen vanaf de dagtekening van de eerste beschikking
[6] Zie Rechtbank Den Haag 22 juli 2005. LJN AU0782. De man trok het echtscheidingsverzoek in. Omdat de vrouw niet binnen vier weken een echtscheidingsverzoek heeft ingediend zijn de voorlopige voorzieningen verlopen.
[7] Volgens vaste jurisprudentie kan het appelverbod alleen dan worden doorbroken in gevallen waarin een regeling door de rechter:
a) ten onrechte is toegepast;
b) met verzuim van vormen is toegepast;
c) ten onrechte buiten toepassing is gelaten.
[8] Wet van 1 juli 1991, Stb 373.
[9] MvT Kamerstukken II, 1990/1991, 21 881 nr. 3
[10] Herziening van het scheidingsprocesrecht, vergaderjaar 1985-1986, Kamerstukken II, nr. 3.
[11] Gerechtshof ’s Gravenhage, 16 juli 2008 LJN BD 8646.
[12] Conclusie Langemeijer bij HR 27 april 2007, LJN BA 0387
[13] idem
[14] Artikel 9 Procesreglement Scheiding.
[15] Den Hartog Jager W.H.B. Echtscheidingsprocesrecht, Monografieën echtscheidingsrecht Editie 2010, Den Haag: SDU. p.66.
[16] Doek J.E. GroeneSerie Burgerlijke Rechtsvordering bij artikel 826 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldigheidsduur van voorlopige voorzieningen) Zie ook Rechtbank Alkmaar 9 februari 2012, LJN BW 5466.
[17] Procesreglement Scheiding.
[18] Aldus HR 21 mei 1976, NJ 1977, 172 en HR 27 februari 1976, NJ 1977, 91
[19] Koens M.J.C., Kind en Scheiding, Monografieën (echt)scheidingsrecht, editie 2008, Den Haag: SDU, p. 49.
[20] Zie ook: Zonnenberg L.H.M., Voorlopige voorzieningen, duur, appel- en wijzigingsmogelijkheid, EB 2000, mei, p1-5. Ook hij stelde eerder voor appel mogelijk te laten zijn na een of twee jaar na dagtekening van de voorlopige voorzieningen.